Le RGPD, l'administrateur de la page Fan Facebook, et la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Depuis son entrée en vigueur le 25 mai dernier, nous attendions impatiemment comment le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, plus communément appelé RGPD allait s'appliquer. C'est chose faite. Et cela concerne un administrateur du réseau social Facebook.

L'affaire C-210/16.

Dans l'affaire C-210/16 Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig- Holstein/Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH, La Cour de justice de l'Union Européenne vient d'épingler la société allemande Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein spécialisée dans le domaine de l'éducation et qui administrait une page facebook qui récoltait des données via la fonctionnalité Facebook Insights grâce à un fichier témoin "cookie". Installant un traceur pendant une durée de 2 ans sur les ordinateurs des visiteurs, la fonctionnalité permet de récolter leurs données et leurs habitudes.

La société allemande, qui a eu beau se retrancher derrière le manque d'information du réseau social eu égard à l'activation de cette fonctionnalité, a été reconnue comme co-responsable du traitement des données au sens du règlement et a été sommée de se mettre en conformité.

Mettez-vous donc en conformité.

Le RGPD s'applique à tous types de traitement de données allant du simple fichier papier à des fonctionnalités plus complexes s'appuyant sur les réseaux sociaux comme nous venons de le voir.

Il est donc urgent que les dirigeants d'entreprises se mettent en conformité peu importe leur taille.

Le tri, la transparence et l'information.

Au-delà de le faire savoir, tout traitement de données, aussi minime soit-il, doit être répertorié et annoncé. Sa finalité doit être claire et en lien avec les activités.

Pour cela, tout dirigeant d'entreprise, peu importe sa taille, doit mettre en place un registre recensant les traitements de données opérés dans le cadre de ses activités.

Quand il s'avère que certaines données récoltées ne sont pas en lien avec la réalisation des activités, le dirigeant a tout intérêt à ne plus les récolter.

Il doit informer aussi bien en interne (ses salariés) qu'en externe (fournisseurs, clients, prospects, visiteurs de site internet...) quels types de données il traite, à quelles fins et pendant quelle durée, nécessairement limitée. Il doit également leur réaffirmer leurs droits en tant que personnes, à l'accès, la modification et à la suppression.

Cette information prend place dans des documents qu'il communique, allant de simples chartes de confidentialité, à des documents plus techniques comme des conditions générales d'utilisation ou de vente.

Les opérations sensibles et la sécurité.

Si l'entreprise procède à des traitements de masse de données ou des opérations sensibles comme des traitements de données automatisées, des mises en place de listes noires de clients, des usages innovants en lien avec des données personnelles (objets connectés), le traitement de données sensibles (origines ethniques, santé, opinions politiques, biométrie, génétique etc...) alors elle devra obligatoirement se soumettre à une étude d'impact.

De la même manière, l'entreprise doit mettre en place des mesures de sécurité aussi bien physiques qu'informatiques de manière à assurer la sécurité des données traitées.

Les sous-traitants.

Si l'entreprise, dans le cadre de ses activités fait appel à des sous-traitants au sens du RGPD (hébergeurs de site, SSII, éditeurs de newsletters, etc...) alors elle doit s'assurer que ceux-ci sont en conformité avec le RGPD et que notamment si ces derniers transfèrent les données récoltés hors U.E, que la législation du pays concernés est conforme ou à défaut que le sous-traitant s'engage à une utilisation conforme contractuellement.

Le délégué à la protection des données (DPO).

Le chef d'entreprise a la possibilité de nommer un Délégué à la protection des données (DPO) pour tout simplement ne pas endosser le rôle de responsable légal de la conformité de son entreprise vis à vis du RGPD car les sanctions peuvent aller - sans mise en demeure préalable - à 4% du Chiffre d'Affaires mondial.

Son rôle spécifique sera d'auditer, de répertorier, de conseiller, de documenter et de répondre en cas de contrôle des administrations.

Notre Cabinet peut vous aider dans la réalisation de toutes ces démarches.

Le Saviez-vous ?

1. Le nom et l'adresse du siège social

De votre entreprise sont obligatoirement mentionnés  (art. L441-3 al.3 du Code de commerce). 

Mais vous pouvez faire apparaître le cas-échéant l'adresse de votre établissement concerné par la vente ou la prestation.

2. La TVA

Si votre entreprise y est assujettie, vous devez faire apparaître votre numéro d'identification  (CGI, ann. II art. 242 nonies A, I, 2° à 5°) et son montant pour induire sa déductibilité pour votre client. 

Si votre entreprise n'y est pas assujettie, vous devez alors mentionner le régime dérogatoire applicable (ex. pour le régime micro-entreprise : "TVA non applicable, article 293 B du CGI".  

3. La date de facturation

En principe le jour de la réalisation de la vente (art. L441-3 al. 2 du Code de commerce) qui est en principe le moment de l'accord sur la chose et le prix (art. 1583 du Code civil).  Cela peut être la date de passation de commande ou d'acceptation de la commande (en fonction de vos conditions générales).  Mais dans le cas d'une livraison de bien ou de service, il est admis et toléré par l'administration fiscale (242 nonies A (6°et 10°) de l'annexe II du CGI)  que la date de facturation mentionnée soit celle de la livraison ou d'achèvement de la prestation de service.

4. Les coordonnées du client

Doivent figurer a minima, son nom et son adresse, mais également son numéro intra-communautaire quand il s'agit d'une livraison dans un Etat-Membre de l'UE.

5. Le délai de paiement

Plusieurs cas sont envisageables selon l'article L411-6, I, al. 8 du Code de commerce :

• Si rien n'est convenu, alors il sera de 30 jours à compter de la réception de la marchandise ou d'exécution de la prestation demandée (art. L411-6, I, al. 8 du Code de commerce). En revanche s'il est fait référence au délai légal, alors il sera de 60 jours à compter de la date d'émission de la facture.
• Toutefois, grâce à des conditions générales de vente bien rédigées et acceptées par le client, il pourra, selon ce qui vous arrange, être raccourci au plus tôt à la date de réception de la facture qui, selon les usages est à 7 jours ou allongé à 45 jours fin de mois. 

6. Les pénalités de retard  

Deux cas également se présentent toujours selon l'article L441-6, I du Code de commerce :

• Si vous n'êtes pas dotés de conditions générales de vente alors le taux applicable le jour suivant la date de règlement est le taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage.
• En revanche si vous avez pris soin de rédiger des conditions générales de vente vous pouvez alors a minima prévoir un taux applicable de 3 X le taux légal majoré de 10 points de pourcentage soit un bon moyen d'augmenter ces pénalités pour les clients les plus récalcitrants !    

7. L'indemnité pour frais de recouvrement

Le retard de paiement donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 € qui doit être obligatoirement spécifiée soit sur la facture, soit dans les conditions générales de vente. Si les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, alors vous pourrez demander une indemnisation complémentaire, sur justification (loi 2013-100, art. 40, al. 1 et 2).  

8. La pratique ou non de l'escompte  

Doivent également être mentionnées sur la facture ou dans vos conditions générales de vente les conditions applicables de l'escompte en cas de règlement antérieur à la date fixée. De la même manière, si vous ne pratiquez pas l'escompte, vous devez également le spécifier.

Vous pouvez télécharger un modèle complet de facture à personnaliser pour votre entreprise ici : https://www.oscar-manager.com/product/facture-type-personnalisable-complete-sans-cgv

Pensez à protéger vos créances clients !

Il n'est pas rare dans les affaires d'avoir à faire face à des impayés de ses clients... 

Il y a pourtant en pratique des solutions pour minimiser le risque voire mettre en place des procédures rapides quand le mal est fait !

 Vérifiez votre client

• Interroger le RCS (registre du commerce est des sociétés) : vérifier l'ancienneté, le montant du capital, les procédures éventuellement en-cours..
• Commander et lire ses comptes : Et plus particulièrement le montant des capitaux-propres, des en-cours clients et fournisseurs...
• Vérifier si le client est potentiellement endetté : Par la consultation de l'état d'endettement (A commander au RCS/infogreffe) ;
• Avoir éventuellement recours à des bases de données spécialisées (payantes) surtout quand il s'agit de gros clients !

Rédiger ses documents commerciaux correctement

• La base : Etablir un bon de commande, un devis et une facture, le tout de manière précise et détaillée !

Faire prendre connaissance et opposer ses conditions générales de vente (CGV) 

En plus d'être très utiles, elles sont obligatoires entre professionnels (L441-6 du Code de commerce) !

 Et là, des conseils pratiques :

• les imprimer au verso de son bon de commande et les faire signer dès le départ !
• Y Insérer des clauses très utiles en cas de contestation : La restitution aux frais du client de la marchandise livrée si non-intégralement payée, la clause de réserve de propriété tant que le paiement intégral n'est pas intervenu, la clause pénale qui permet de se faire allouer une indemnité automatique en cas par exemple de paiement tardif du client...

Prendre des garanties

Il ne faut pas hésiter :

• à solliciter une caution de manière classique ou bancaire, ou encore par acte d'avocat (Art. 1374 du Code civil) pour plus de valeur probante ;
• à prendre un nantissement sur des éléments importants appartenant au client débiteur (fonds de commerce...)
• à constituer un gage sur l'outillage ou le matériel livré ;
• pour les grosses créances, faire établir une fiducie-sûreté via sa banque, compagnie d'assurance ou son avocat (durée : 99 ans) pour protéger une partie du patrimoine d'éventuelle saisies ultérieures !

Se faire payer sans recourir à la justice

• Effectuer une relance puis une mise en demeure (fera courir les pénalités de retard dans le cas d'un client particulier) ;
• Avoir recours à des agences de recouvrement (payantes) ;
• Se servir du droit de rétention de l'article 2286 du Code civil sur la marchandise et les biens à livrer
• Etablir une transaction avec le client pour éviter le procès (art. 2044 du c.civil) ;
• Agir en revendication : A défaut de pouvoir récupérer sa marchandise déjà livrée mais non-payée, il est possible en cas de procédure collective (redressement, liquidation) de son client débiteur de récupérer cette marchandise livrée en réserve de propriété par l'envoi d'un simple courrier LRAR auprès de l'administrateur judiciaire !

Engager un procès rapide

Quand malheureusement, il n'y a plus d'autres solutions, il est nécessaire de mettre en place des procédures judiciaires adaptées et rapides de manière à sauvegarder ses chances de recouvrir sa créance :

• La saisie-conservatoire : Qui consiste à demander au Juge une saisie sur les biens de son client débiteur comme une garantie au recouvrement de sa créance (art. R511-2 du Code de procédure civile) : Fera nécessairement son effet !
• L'injonction de payer : Qui permet de réclamer son dû par l'intermédiaire d'une procédure très rapide devant le Juge en fournissant ses justificatifs (facture, bon de commande, devis signé..) ;
• Le Référé-Provision : Qui est rapide en pratique et qui permet d'obtenir un titre "exécutoire à titre provisoire" c'est à dire qui permettra un recouvrement par huissier de justice auprès du client débiteur.

Notre cabinet peut vous accompagner dans toutes ces démarches : contactez-nous.

Les nouvelles conditions générales de vente applicables au 1er octobre 2016

L'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats a ajouté dans le Code civil un article dédié aux conditions générales de vente.

Le nouvel article 1119 du Code civil en vigueur depuis le 1er octobre 2016 dispose :

"Les conditions générales invoquées par une partie n'ont effet à l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. 

En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.

En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l'emportent sur les premières".

L'obligation d'élaborer ses CGV et en faire prendre connaissance 

Non seulement obligatoires entre professionnels (L441-6 du Code de commerce) mais plus que recommandées pour des clients particuliers,

Les CGV, une fois élaborées, doivent être portées à la connaissance du client et être acceptées par ce dernier !

La charge de la preuve reposant sur le professionnel, il est vivement conseillé de les faire signer dès le départ de la relation d'affaires. 

Conditions générales et conditions particulières 

Optionnelles, les conditions particulières permettent de négocier spécifiquement selon le type de clients.

Intérêt : non connues des autres clients, elles ne seront pas soumises à l'obligation de communication ! 

Conditions générales de vente versus conditions générales d'achat 

De la même manière, les conditions générales d'achat doivent être acceptées par le Vendeur.

Lorsque des conditions d'achat d'un client comportent des clauses contraires et incompatibles avec celles de vos conditions générales de vente, le nouvel article 1119 prévoit que la totalité de ces clauses seront de nul effet !

Il est donc aussi vivement conseillé à présent de prévoir dans ses conditions générales de vente une clause prévoyant la non-application d'éventuelles conditions générales d'achat.

Les conditions générales et internet !

Pour des commandes passées sur un site internet, les conditions générales de vente sont considérées comme acceptées par le client même si elles ne se sont pas automatiquement ouvertes. L'important est que le client ait eu la possibilité de consulter, de sauvegarder et d'imprimer les conditions générales avant de passer commande.

C'est donc la règle du "simple clic" qui s'impose, règle déjà édictée par la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne du 21 mai 2015, dans l'affaire C-332/14.

Notre cabinet peut vous aider dans vos bonnes pratiques et dans l'élaboration de vos CGV personnalisées.